Além da Recuperação de Créditos Tributários pela via administrativa, muitas empresas acabam optando por ingressar com ações judiciais para discutir teses tributárias em favor do contribuinte em virtude de cobrança indevida de tributos. Com a complexidade da nossa legislação tributária não é incomum que várias situações envolvendo a cobrança de tributos vá parar nos tribunais.
Para ilustrar algumas dessas questões elencamos abaixo as quatro principais teses tributárias em evidência:
EXCLUSÃO DO ICMS/ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
As contribuições ao PIS e à COFINS incidem sobre a “receita” ou o “faturamento”, termos expressos no artigo 195, inciso I, alínea “b” da Constituição Federal, que diz:
“a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes (…) das seguintes contribuições sociais (…) da empresa, incidentes sobre (…) a receita ou o faturamento.”
Foi exatamente sobre esse conceito de receita ou faturamento que o STF se debruçou em 2017, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706/PR. O Tribunal decidiu, na ocasião, que o ICMS não pode ser considerado faturamento ou receita da empresa, pois o tributo estadual representa apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil, que será totalmente repassado ao fisco estadual. A decisão se deu com repercussão geral, guiando todas as demais instâncias do judiciário.
Os contribuintes prestadores de serviço, atentos à oportunidade, também recorreram ao judiciário para que a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS fosse aplicada, por lógica, ao ISSQN. Entende-se que, da mesma forma que o ICMS, o ISSQN seria mero trânsito contábil a ser inteiramente repassado aos cofres municipais, não podendo, portanto, compor a base de cálculo das referidas contribuições sociais.
NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS TRABALHISTAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA.
O art. 195, I, “a” da Constituição Brasileira de 1988 estabelece que os empregadores, as empresas e entidades a elas equiparadas devem contribuir para o financiamento da Seguridade Social, recolhendo Contribuição Social incidente sobre “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.
Neste sentido, tais contribuições, incidentes sobre a FOLHA DE SALÁRIOS, devem incidir apenas e tão somente sobre as verbas retributivas ou contra-prestacionais pelo trabalho efetivamente realizado, e não devem incidir sobre verbas de natureza indenizatória.
É esse o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, que decidiu, em sede de Recurso Repetitivo (Resp 1230957/RS), que as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias e a importância paga nos 15 (quinze) primeiros dias que antecedem o auxílio-doença e auxílio acidente, por terem natureza indenizatória, não compõem a base de cálculo da Contribuição Previdenciária Patronal, prevista no art. 22, I, da lei 8.212/91.
EXCLUSÃO DA TUSD/TUST DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NA ENERGIA ELÉTRICA
Os consumidores de energia elétrica(pessoas físicas ou jurídicas) que consomem energia em quantidade inferior a 10.000 Kw, em tensão igual ou superior a 69kv, não podem contratar energia livremente, estando vinculados às distribuidoras concessionárias que atendem a região de seus domicílios. O distribuidor fica, portanto, responsável por cobrar todos os custos e encargos da cadeia produtiva anterior (geração, distribuição e transmissão).
Dentre os encargos cobradas pelo distribuidores de energia, estão a TUSD (Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição) e a TUST (Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão). O judiciário tem entendido que os encargos de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) de energia elétrica não podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, pois essas tarifas (TUSD e TUST) remuneram o exercício de uma atividade meio de “transporte de energia elétrica”, fugindo da hipótese de incidência do tributo estadual. (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, AgRg no REsp 1.278.024/MG).
CONCEITO DE INSUMO PARA CRÉDITO DE PIS/COFINS SEGUNDO ENTENDIMENTO DO STJ
O Superior Tribunal de Justiça, decidiu, em sede de Recurso Repetitivo (Resp 1.221.170 /PR) que, para fins de crédito de PIS e COFINS, as empresas podem considerar insumo tudo o que for essencial para o “exercício da sua atividade econômica”. Com isso, declarou ilegais as duas instruções normativas da Receita Federal sobre o assunto (247/2002 e 404/2004), por entender que, ao restringir o conceito de insumo, o Fisco acabou violando o princípio da não cumulatividade.O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Assim, a possibilidade de tomada de crédito de PIS e COFINS deve ser analisada caso a caso, considerando-se a essencialidade do bem.
O entendimento do STJ fez nascer, para os contribuintes, a possibilidade de revisar toda a apuração dos últimos 05 (cinco) anos, podendo ser revisto o critério para tomada de crédito de PIS/COFINS.
Fonte: Prof. Felipe Guerra – Portal Empreendedor Contábil